La mise en œuvre de la caution personnelle du dirigeant par un établissement bancaire

Afin d’obtenir un prêt au profit de son entreprise en création, pour l’achat d’un fonds de commerce, de locaux commerciaux ou de parts sociales, le dirigeant peut – s’il n’en est pas contraint par la banque – apporter une caution personnelle voire solidaire et s’engager auprès d’une banque sur ses bien propres pour le paiement des dettes de la société qu’il dirige : il se porte caution bancaire.

C’est aux articles 2288 et s. du Code civil qu’est consacré cet engagement : « Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même. »

Si le cautionnement apparaît de prime abord comme un acte civil, la Cour de cassation a pu en décider autrement.

La Cour de cassation considère, en effet, que l’acte de cautionnement devient commercial lorsque la caution – le dirigeant de société́ – a un intérêt personnel dans l’opération pour laquelle il octroie sa garantie (Com., 21 juin 1988, n° de pourvoi 86-10128)

Cet engagement de la part du dirigeant consiste précisément en un engagement de garantie sur ses biens personnels si la société qu’il dirige est dans l’incapacité de payer. L’opération est risquée pour le dirigeant qui se porte caution pour la société ou pour ceux qui ont fait le choix de se porter caution pour elle.

Malheureusement, le dirigeant n’a souvent pas le choix et est poussé par la banque à acter un tel engagement. En effet, cette caution bancaire est à la fois une garantie pour la banque qui prête et une manifestation de la confiance que le dirigeant a dans son entreprise.

Il se peut malheureusement dans la vie d’une entreprise que celle-ci fasse faillite et que soit mises en place des opérations de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Ces aléas existent, ils sont courants et mettent le dirigeant dans une situation financière délicate : ils font naître une obligation de paiement sur des sommes souvent très importantes, en engageant les biens personnels dudit dirigeant. Cette obligation peut également s’étendre au conjoint de la caution.

En effet, il se peut que l’entreprise revête un caractère familial. Dans cette hypothèse, si la caution est mariée sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, le créancier – la banque – pourra exiger que le conjoint de la caution donne son consentement exprès à cet acte de cautionnement.

Le conjoint devra donc signer une caution personnelle et solidaire qui pourra être mise en œuvre en cas de défaillance de l’emprunteur.

Ce seront donc à la fois les biens propres qui seront mis en péril mais également les biens communs à la caution et son conjoint qui seront engagés.

L’impact d’une telle situation porte à la fois sur le côté financier puisque des sommes très importantes sont en jeu mais porte également sur le côté personnel et familial des cautions.

La caution bancaire des dirigeants d’entreprise en cas de faillite

Notre cabinet d’avocat défend les chefs d’entreprise qui se sont portés caution bancaire et sont en situation de dépôt de bilan.

Ces situations courantes et délicates ne sont pourtant pas laissées sans solutions. La loi et la jurisprudence en la matière apportent de sérieuses garanties au dirigeant qui s’est engagé dans un cautionnement bancaire.

Initialement, un principe en droit des sociétés, censé être effectif, permettrait déjà en cas d’engagement de la responsabilité de l’entreprise de créer une barrière étanche entre l’entreprise et le dirigeant, de telle manière qu’il ne soit pas inquiété sur ses biens personnels. Cela avait été mis en avant en 2000 dans une réponse au Sénat du ministre des petites et moyennes entreprises, démontrant que les établissements bancaires contournaient ce principe de dissociation du patrimoine personnel et professionnel.

Le principe était que les établissements bancaires – créanciers de sociétés – sont dans l’impossibilité de poursuivre les dirigeants d’entreprises en mettant en jeu leur patrimoine propre, à l’exception des associés, qui verront leur patrimoine personnel engagé à hauteur du montant de leur apport en capital.

La législation a donc prévu une garantie contre ces agissements de contournement de ce principe par les établissements bancaires : l’accès des banquiers à la garantie publique doit être conditionné à leur renonciation à l’hypothèque sur la résidence principale du dirigeant.

Malheureusement, cette garantie publique n’est pas obligatoire et l’on s’est aperçu rapidement que les établissements bancaires ne fixaient pas de limite au cautionnement bancaire du dirigeant car la loi est tout simplement silencieuse à ce sujet. Les banques profitaient alors de cette lacune législative. Cela a donc pu aboutir à des cautionnements disproportionnés.

L’étude de la jurisprudence en la matière a démontré que les litiges opposant un dirigeant à l’établissement bancaire étaient solutionné alors plus en faveur des banques que des dirigeants d’entreprise.

Des règles ont donc été mises en place par la loi et la jurisprudence afin de régler les problèmes relatifs à ces actes de cautionnement et permettent aujourd’hui d’envisager avec de grandes chances de réussites d’obtenir une issue favorable à un contentieux opposant une caution bancaire et un établissement de crédit.

Des règles de forme et de fond consacrées par la loi et la jurisprudence

• Un contrat écrit est exigé (article 2292 du Code civil : « le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».)
• Cet écrit doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires doivent figurer dans le contrat, prévues par les articles L331-1 et L341-2 du code de la consommation : « En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ». Consacré par la jurisprudence de la chambre commerciale et civile de la Cour de cassation : Com, 5 avril 2011, n° 09-14358, n° 10-16426 et Cass. Civ. I, 10 avril 2013, n°12-18544.
• En outre, l’établissement de crédit est tenu d’informer la caution, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais restant à courir au 31 décembre de l’année précédente, ainsi que la date de fin du contrat.
• La caution bancaire devra être avertie dès le premier incident de paiement par l’établissement de crédit.
• La caution doit être informée au moment de son engagement sur sa situation financière et patrimoniale par le biais d’un formulaire de renseignements (Tribunal de commerce de Paris, 20 octobre 2011)
• L’établissement bancaire doit respecter un principe de proportionnalité entre l’engagement et les facultés financières de la caution : Com., 22 juin 2010, n° 09-67.814 ; Tribunal de commerce de Versailles, 4 dec. 2013 ; Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – Chambre 5-7, 22 septembre 2015 Crédit du Nord / M et Mme X ; Cour d’appel de Versailles, 27 octobre 2016.
• Obligation de conseil de la part de l’établissement bancaire : com., 28 nov. 2006 ; Civ. 1^ère, 19 nov. 2009, n°07-21382
• La prescription de l’action en paiement de la banque contre la caution prévue à l’article L137-2 du code de la consommation